其二,个人可以选择使自己的思想、信念、情感及欲念或其他个人特征、私人领域处于保密状态,甚至把它们作为不可侵犯的人格领域,由此便产生了宪法上的隐私权(privacy)保障。
在法院当年受理的700万各类一审案件中,行政案件只占1.8%。[8]2009年、2010年,法院在一审民事案件中裁定驳回起诉的分别为1.2%、1.1%。
这一事实说明,即使在再审程序中,从复查、立案到判决仍然存在层层过滤。大体上讲,上诉率较低的年份正是一审撤诉率高涨的时期,两者呈现明显的负相关关系。其中2009年一个文件严辞要求地方法院不得随意限缩受案范围、坚决清除限制行政诉讼受理的各种土政策。[5]以2010年为例,全国一审法院裁定不予受理的行政案件2373件,而当年一审法院裁定驳回起诉的行政案件达10014件。在不同时期中,《行政诉讼法》实施前10年(1991-2000年)法院所作行政裁判文书中提到审判委员会的比例(8.1%),要明显高于后10年的相应比例(3.8%)。
图2:几类主要行政案件占一审行政案件的比例公安案件曾经长期是行政诉讼的第一大类案件,在《治安管理处罚条例》施行的1987年占据45%,此后比例不断下降,到2010年只有8.2%。如果联系一审裁判支持原告比例的低迷,以及原告提出上诉的巨大比例,居高不下的上诉率也是对一审裁判公正性的质疑。礼乐刑政,四达而不悖,则王道备矣。
[10]礼与乐的关系是:礼用以辨异,即区分贵贱等级。二、德礼为本,政刑为用春秋战国时期,由于地方经济的发展,加强了诸侯和卿大夫在政治上的独立性,周初诸侯并列、王室独尊的局面和贵族等级制度遭到彻底破坏,礼乐征伐不再自天子出,而自诸侯出、自卿大夫出。如《大雅》是古乐,《小雅》是新乐,《颂》是庙堂乐歌,《雅》即宫廷乐歌,《国风》多是民间乐歌。针对吉、凶、军、宾、嘉等活动,也有相适应的礼,通称为五礼。
这里充分显示了周公在处理饮酒问题上的原则性和灵活性,其策略思想跃然纸上。为贯彻明德慎罚的政策要求,在立法上形成了一系列慎刑原则。
对于商旧臣饮酒,以教育为主,不处刑罚。[42]明丘浚说:有政刑而无德礼是谓徒法,有德礼而无政刑是谓徒善,为政之道,于斯四者诚不可以缺一者也。[49]正因为有这种理论的指导,所以古代中国法制从不偏狭而局限于严刑峻法。礼教为本,刑罚为用,相辅相成,礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里者也。
不如以德礼为先,而辅以政刑也。【注释】[1]《史记·乐记》。周内史过说:礼,国之干也。[43]丘浚:《大学衍义补》卷一。
[14]所谓九刑,按《左传·昭公六年》记载:周有乱政,而作九刑。其三,以昏晓阳秋的自然现象来论证德礼为本,政刑为用,综合治国的永恒价值,是追求社会与自然和谐的天人合一思想在法理学上的具体化。
明太祖建国之初,以吾治乱世,刑不得不重[45]的原则,实行重典治赃吏,虽然收到一时的效果,却并未能杜绝犯罪,以至于发出欲除贪官污吏,奈何朝杀而暮犯[46]的感慨。[32]《孟子·公孙丑上》。
进入 张晋藩 的专栏 进入专题: 综合治理 法律文明 历史借鉴 。早在周初,周公旦从天人合一的理论出发,论证了德的保民的内涵,以明德、敬德、成德作为礼的基石。专用政刑,而不务德礼,则又徒法不能以自行。[37]盖政者为治之具,刑者辅治之法。[15]眚是过失,非眚即故意,惟终是惯犯,非终即偶犯。失德者失民,失民者亡国亡身,更遑论天子、贵族之礼。
《晋书·四夷列传》说:经国者,德礼也。如果说礼的内容是贵族间的礼仪与礼制,那么乐就是天子庙堂之乐。
德礼者所以出治之本,而德又礼之本,乃吾躬行之所实得者,若孝悌忠信之类是也。敬天依然承认天的权威,但天只赞助有德之人立国为君,周人即为有德之人,故而可以代商立国。
到德礼既行,天下既治,亦不曾不用政刑。《尚书·立政》:立民长伯,立政:任人、准夫、牧,作三事。
二者或差,则纲维失绪。另见《汉书·贾谊传》[25]《后汉书·陈宠传》。汉朝建立以后,国家的疆域不断扩展,社会经济在农本主义的基础上,手工业和商业均有不同程度的发展。[37]《贞观政要·孝友》。
礼节民心,乐和民声,政以行之,刑以防之。通过制礼,建立了以周天子为中心的诸侯拱卫的金字塔式的等级结构。
[33]《春秋繁露·立元神》。以史为鉴,可知兴替,从上世纪80年代中期以来我开始关注和研究中国古代综合治国的问题。
以梦周公来表达对于周公治绩追慕的孔子曾说:在齐闻韶,三月不知肉味,[9]充分说明乐的感召力。后人在论及周公制礼时,也为我们进一步揭示了礼乐政刑相互间的关系。
洪武三十年《大明律》修成后,他总结三十年的统治经验,得出朕仿古为治,明礼以导民,定律以绳顽、使猛烈之治,宽仁之诏,相辅而行[47]的道理,强调礼乐者,治平之膏梁。所谓乐者为同,礼者为异。[35]《汉书·董仲舒传》。由于每一个封君受封的不仅是土地,还有民,所谓授土授民。
[44]沈家本:《寄簃文存·法学盛衰说》[45]《明史·刑法志》。不隆礼不由礼,谓之无方之民。
[43]近人沈家本也说:以德礼是制治之原,不偏重乎法,然亦不能废法而不用。其二,区别地区与形势。
祷祠祭祀,供给鬼神,非礼不诚不庄。此其相为始终,虽不可以偏废,然政刑能使民远罪而已,德礼之效,则有以使民日迁善而不自知。